Análisis del Real Decreto Ley 7/2023 sobre conciliación de la vida familiar y profesional

Gemma Fabregat, Of Counsel de Sagardoy Abogados.- Real Decreto-ley 7/2023, de 19 de diciembre, por el que se adoptan medidas urgentes, para completar la transposición de la Directiva (UE) 2019/1158, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo, y para la simplificación y mejora del nivel asistencial de la protección por desempleo.

El Real Decreto-ley 7/2023, de 19 de diciembre, se estructura en una parte expositiva y una parte dispositiva, integrada por tres artículos en los que se recogen las modificaciones del:

• Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores;
• Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en lo referente a la protección por desempleo;
• así como del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.

Además incorpora cinco disposiciones adicionales, tres disposiciones transitorias, una disposición derogatoria única y nueve disposiciones finales, y supone la trasposición de la Directiva (UE) 2019/1158, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo, y para la simplificación y mejora del nivel asistencial de la protección por desempleo.

De forma resumida las modificaciones más relevantes son las siguientes:

Artículo primero. Modificación del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre

Del ET, se modifican:

• a) Art. 37.4. ET, referente a la prestación por lactancia, respecto al que se refuerza el carácter de derecho individual de cada una de las personas trabajadoras, sin que pueda transferirse, dice la norma, su ejercicio a la otra persona progenitora, adoptante, guardadora o acogedora. Desaparece la referencia a que sea el convenio colectivo o el acuerdo de empresa los determinantes a efectos de pactar la acumulación del permiso en jornadas completas.

Se insiste, igual que en el resto de reducciones de jornada del 37. 6 ET, en que si dos personas trabajadoras de la misma empresa ejercen este derecho por el mismo sujeto causante, podrá limitarse su ejercicio simultáneo por razones fundadas y objetivas de funcionamiento de la empresa, debidamente motivadas por escrito, debiendo en tal caso la empresa ofrecer un plan alternativo que asegure el disfrute de ambas personas trabajadoras y que posibilite el ejercicio de los derechos de conciliación.

La regulación de este permiso de lactancia como derecho individual e intransferible y respecto al que la empresa solo puede limitar su ejercicio por razones fundadas y justificando o motivándolo por escrito la negativa y el ofrecimiento de un plan alternativo adquiere especial relevancia tras la reciente STS de STS, Sala de lo Social de 21/11/2023, Nº de Recurso: 2978/2022, SEBASTIAN MORALO GALLEGO -ponente-que, de forma discutible desde la lógica jurídica, reconoce a los trabajadores a tiempo parcial el permiso de lactancia en los mismos términos que a los trabajadores a tiempo completo, sin aplicar la regla de la proporcionalidad del art. 12.4.d ET.

• b) Los apartados 3 y 4 del artículo 84, en lo referente al convenio colectivo autonómico, quedando redactados del siguiente modo:

«3.No obstante lo establecido en el artículo anterior, en el ámbito de una comunidad autónoma, los sindicatos y las asociaciones empresariales que reúnan los requisitos de legitimación de los artículos 87 y 88, podrán negociar convenios colectivos y acuerdos interprofesionales en la comunidad autónoma que tendrán prioridad aplicativa sobre cualquier otro convenio sectorial o acuerdo de ámbito estatal, siempre que dichos convenios y acuerdos obtengan el respaldo de las mayorías exigidas para constituir la comisión negociadora en la correspondiente unidad de negociación y su regulación resulte más favorable para las personas trabajadoras que la fijada en los convenios o acuerdos estatales.

En el supuesto previsto en el apartado anterior, se considerarán materias no negociables en el ámbito de una comunidad autónoma

• el periodo de prueba,
• las modalidades de contratación,
• la clasificación profesional,
• la jornada máxima anual de trabajo,
• el régimen disciplinario,
• las normas mínimas en materia de prevención de riesgos laborales
• y la movilidad geográfica

Lo anterior tiene, al menos, el siguiente impacto: en primer lugar, a nivel estatal no se podrá limitar la negociación del convenio autonómico, que siempre será posible salvo cuando afecte a estas materias; pero, además, para la aplicabilidad de este convenio se exige desde la norma la favorabilidad de la regulación aplicable para con las personas trabajadoras (y su regulación resulte más favorable para las personas trabajadoras que la fijada en los convenios o acuerdos estatales), lo que comportará otra vez el examen de comparación convencional retomando el viejo debate respecto a si debe serlo en cómputo global o por bloques de materias, tal y como finalmente se concluyó. Lo anterior sin perjuicio de que la legitimidad sea una legitimidad reforzada desde la perspectiva de la composición de la comisión negociadora y la necesaria para la obtención del acuerdo.

• c) Se introduce una nueva disposición adicional vigesimoctava, con la siguiente redacción: Disposición adicional vigesimoctava. Elecciones a órganos de representación en el ámbito de las personas artistas que desarrollan su actividad en las artes escénicas, audiovisuales y musicales, así como de las personas que realizan actividades técnicas o auxiliares necesarias para el desarrollo de dicha actividad, para que puedan ser electoras las personas de dieciséis años y elegibles cuando tengan dieciocho años cumplidos y siempre que, en ambos casos, cuenten con una antigüedad en la empresa de, al menos, veinte días -y no con seis meses de antigüedad o, para aquellas actividades en que, por movilidad de personal, se pacte en convenio colectivo un plazo inferior, con el límite mínimo de tres meses de antigüedad según el art. 69.2 ET-.

2.- Artículo segundo. Modificación del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre

• Modificación de la prestación por desempleo, los cambios más importantes a este respecto son:

A nivel contributivo y asistencial, se modifica

• 269.3 LGSS, para decir que el derecho a la opción en desempleo es por realizar el titular uno o varios trabajos de duración acumulada igual o superior a doce meses, y no como decía antes, por realizar el titular un trabajo de duración igual o superior a doce meses.
• se modifica el art. 271 LGSS de causas de suspensión de la prestación por desempleo y del subsidio, para ajustarla a la nomenclatura laboral (nacimiento y no maternidad, etc.) y en ocasiones para regular más detalladamente la justificación de la casusa.
• Se modifica el 272, de extinción del derecho al desempleo, al que además se le añade un nuevo apartado, por el cual, se extingue la prestación por el transcurso del plazo de seis años desde la fecha de baja de la prestación sin haber reanudado el derecho.
• Se declara la aplicación del art. 283 LGSS, de Prestación por desempleo e incapacidad temporal, también para los periodos de inactividad de los fijos discontinuos
• Se actualiza el léxico del art. 284 LGSS respecto a las situaciones de nacimiento y cuidado de hijos
• Se incorpora un tercer párrafo al apartado primero del artículo 295 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, con el fin de facilitar a los ciudadanos y a las empresas el cumplimiento de las obligaciones de reintegro de las prestaciones indebidamente percibidas, y atendiendo a la más reciente doctrina jurisprudencial, estableciendo además la competencia de la entidad gestora sobre los fraccionamientos de las prestaciones indebidamente percibidas por parte de las personas beneficiarias, así como la posibilidad de acceder a su compensación parcial con las nuevas prestaciones que pudieran reconocerse a la persona deudora
• Y se modifica el 299 en lo referente a obligaciones de los trabajadores, solicitantes y beneficiarios de la prestación por desempleo.

En lo que tiene que ver con la prestación de desempleo asistencial se modifican los arts. 274, 275, 276, 277, 278, 279, 280, 282, 286, 287, 299, en teoría con el fin de incrementar el nivel de cobertura de la prestación, si bien limitando el colectivo destinatario de las nuevas medidas a las personas desempleadas cuya situación guarda una relación directa con la pérdida inmediatamente anterior de un empleo o el agotamiento de la prestación contributiva.

Se hace más extensa la cobertura, ampliando los colectivos beneficiarios. Se pueden beneficiar, a partir de su entrada en vigor (art. 274 LGSS):

• Los menores de 45 años sin responsabilidades familiares y se unifica la duración de este subsidio en los casos de tener responsabilidades familiares con independencia de la edad en el momento de agotar la prestación, siempre que hayan agotado una prestación contributiva de 360 días.
• Quienes acrediten periodos cotizados inferiores a 6 meses y carezcan de responsabilidades familiares.
• Las personas trabajadoras eventuales agrarias.
• Las personas trabajadoras transfronterizas de Ceuta y Melilla.

Se reducen a dos los supuestos de acceso general:

• El subsidio por agotamiento.
• Por cotizaciones insuficientes.

Sin embargo, se simplifica la duración de los subsidios de agotamiento de la prestación contributiva igualando la duración, con independencia de la edad, para el subsidio de agotamiento de la prestación contributiva con responsabilidades familiares; se mantiene la duración del subsidio por cotizaciones insuficientes, proporcional al número de meses cotizados.

Además de ello desde esta perspectiva:

1. Se simplifica la duración de los subsidios de agotamiento de la prestación contributiva igualando la duración, con independencia de la edad, para el subsidio de agotamiento de la prestación contributiva con responsabilidades familiares; se mantiene la duración del subsidio por cotizaciones insuficientes, proporcional al número de meses cotizados;
2. Se mantiene el subsidio de mayores de cincuenta y dos años, cuya cuantía fija, no se modifica;
3.  Se generaliza la compatibilidad del subsidio con el trabajo por cuenta ajena, a tiempo completo o a tiempo parcial, con la percepción de un complemento de apoyo al empleo, con un límite máximo de 180 días, en una o varias relaciones laborales con el objetivo de incentivar la reincorporación al trabajo;
4. Se establece la compatibilidad del subsidio con las percepciones económicas obtenidas por asistencia a acciones de formación profesional o en el trabajo o para realizar prácticas académicas externas que formen parte del plan de estudio;
5. Se aborda la unificación de la protección por desempleo de las personas trabajadoras eventuales agrarias, reconociendo su derecho al subsidio por desempleo y eliminando las restricciones anteriores sobre duración de la prestación contributiva y sobre cómputo recíproco de los periodos de ocupación cotizada como eventual agrario para el acceso al subsidio por desempleo por cotizaciones insuficientes. Para ello, se modifican los artículos 286 y 287 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y se establecen medidas complementarias de reordenación del subsidio agrario y la renta agraria.

De manera transitoria, se mantienen los derechos reconocidos con la normativa anterior hasta su extinción. La norma también prevé facilitar la transición hacia la protección social cuando la persona beneficiaria no se reincorpore al mercado laboral Se aplicará el régimen jurídico anterior a esta reforma a todas las personas que estuvieran percibiendo o tengan derecho a reanudar un subsidio por agotamiento, por cotizaciones insuficientes o de mayores de 52 años reconocido antes de la entrada en vigor de este Real Decreto-Ley, quienes lo mantendrán hasta su extinción.

La misma previsión se establece respecto de las personas que estuvieran percibiendo los subsidios de emigrante retornado, liberado de prisión o por revisión de incapacidad permanente, o bien la renta activa de inserción y el subsidio extraordinario regulado en la disposición adicional 27ª LGSS, en todos los casos con la garantía de una transición adecuada hacia otros mecanismos de protección social si no se reinsertaran en el mercado laboral (disp. trans. 1º RDL 7/2023).

También se mantendrá de forma transitoria el régimen de compatibilidad previsto en la disposición transitoria 5ª de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad, respecto de las personas que en el momento de la entrada en vigor de esta reforma estuvieran sujetos al mismo (disp. trans. 2ª RDL 7/2023).

Se modifica igualmente (D.F. Primera), los arts.24.3.c), 24.4., 25.3, 26.2. 47.1.b), 47.1.e) LISOS a fin de ajustar su contenido a la modificación de la LGSS

Cabe destacar:

• a) La modificación de la sanción grave recogida en el artículo 47.1.b) LISOS, sustituyendo el castigo de extinción por una graduación: se sancionará con 3 meses para la primera infracción, 6 meses para la segunda y la extinción para la tercera
• b) La desaparición de la infracción leve la falta de inscripción como demandantes de empleo de las personas beneficiarias de prestaciones, y la adecuación a la redacción de la infracción grave del artículo 25.3 LISOS.
  • c) La sustitución de la infracción leve de falta de acreditación de la búsqueda activa de empleo por el incumplimiento de las exigencias del acuerdo de actividad, de competencia de los servicios públicos de empleo autonómicos (excepto Ceuta y Melilla, competencia del SEPE, o en el Instituto Social de la Marina para las personas trabajadoras del mar en autonomías con funciones no traspasadas, Ceuta y Melilla) (disp. fin. 1.ª RDL 7/2023, 19 dic.). a. El 1 de enero de 2024, los 275.5.c) y 282.6, del artículo 2, referidos al (no cómputo) de los ingresos por prácticas académicas ;y compatibilidad subsidio y prácticas formativas o académicas externas incluidas en programas de formación.
    • El 1 de junio de 2024, i. el resto del artículo segundo (a excepción de su apartado 19,evolución financiera y mejora de la ocupabilidad, que entra en vigor en el plazo general del día siguiente a la publicación BOE)
    • Los apartados dos y cuatro de la disposición derogatoria única (referidos expresamente a la correspondiente derogación de la LGSS; y la Ley 1369/2006, de 24 de noviembre)
    • La disposición final primera, es decir, toda la modificación de la LISOS, salvo el apartado 3 (modificación del 25.3 LISOS), que entra en vigor.

Artículo tercero.- Se le da una nueva redacción al art. 47 EBEP referente a la jornada de los funcionarios públicos

La modificación tiene el fin de dotar de base jurídica a las medidas de flexibilización horaria conciliación desde la uniformidad así como clarificar expresamente, y en los términos de la Directiva, la consideración de cuidadores a los empleados públicos que que tengan a su cargo a hijos e hijas menores de doce años, así como aquellos s que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de doce años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado, así como de otras personas que convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos.